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태블릿PC 입수하면서 총 7가지 형사범죄 저지른 손석희-JTBC

거짓말도 합법적으로 못하는 손석희-JTBC ... 누가 봐도 창작인 태블릿PC 입수경위 시나리오에서는 곳곳에서 불법만 확인돼

[편집자주] 아래 내용은 다음주에 출간될 ‘태블릿PC 조작 진상규명 백서’의 여러 보론(補論) 중 한 꼭지를 그대로 가져온 것입니다. 여기서 공개하는 손석희-JTBC가 제시한 태블릿PC 입수과정에서의 7가지 구체적인 불법사항과 관련 전문적인 내용은 이동환 변호사 주도 하에 엄형칠 예비법조인이 같이 참여해 작성한 내용이라는 점을 밝힙니다.



손석희-JTBC측은 태블릿PC 개통자 김한수를 검찰이 확인하기도 전에 어떻게 먼저 확인했냐고 묻자 그냥 어떤 SKT 대리점주를 잘 만나서 확인했다는 식으로 답했다.

손석희-JTBC측이 불법으로라도 JTBC 방송사를 못 도와줘서 환장하는 ‘노광일’같은 ‘SKT 대리점주’를 또 만났다고 우기려는 것일까. 설마 온 우주가 손석희-JTBC측을 도왔다고 할 것인가.


이참에 태블릿PC가 검찰에 넘어가기 전까지 손석희-JTBC측이 제시하고 있는 시나리오대로라면 도대체 얼마나 많은 형법상 불법이 저질러졌어야 했는지 살펴보도록 하자. 

첫째, 김필준과 노광일은 ① ‘특수주거침입죄(형법 제320조)’의 공동정범에 해당한다. 

그간의 보도와 재판에서 알려진 바에 따르면 다음과 같다. 먼저, 김필준과 노광일은 더블루K 사무실에 들어가 서류나 물건 등을 열람하거나 습득할 불법목적을 가지고 있었다. 다음으로, 노광일은 취재를 목적으로 하는 자의 사무실 출입을 허락할 명시적•묵시적 권한이 없다. 

그런데 불법목적이 있는 경우 출입 권한이 있거나 출입이 허락되었다 하더라도 주거침입이 성립된다는 것이 판례(67도1281판결; 2003도1256판결 참조)의 태도이다. 

따라서 김필준과 노광일은 불법목적에 대한 인식을 공유하고 권한 없이 사무실에 침입하였으므로 당연히 특수주거침입죄의 공동정범에 해당한다고 봄이 타당하다. 



손석희-JTBC측이 제시한 시나리오대로라면 김필준과 노광일은 여러 범죄의 공범

둘째, 김필준은 ② ‘점유이탈물물횡령죄(형법 제360조)’의 정범, 건물관리인 노광일은 김필준의 점유이탈물횡령죄에 대한 방조범에 해당한다. 

그간의 보도와 재판에서 제시된 시나리오는 다음과 같다. 먼저 태블릿PC는 (김한수가 두고 간) 유실물에 해당하고 노광일은 유실물의 습득자에 해당한다. 다음으로 노광일은 김필준이 태블릿PC를 경찰관서에 신고•제출하지 않고 임의로 활용하여도 어쩔 수 없다고 인식한 채 김필준에게 태블릿PC의 점유를 이전하였다. 

그러고나서 김필준은 노광일로부터 유실물의 점유를 이전받아 본래의 장소인 더블루K 사무실로부터 이탈시켰고 이후 약 5일 간에 걸쳐 김필준을 포함한 JTBC 특별취재팀에 의해 태블릿PC 내의 파일 등이 열람•복사되었다. 

이처럼 유실물 등을 본래의 장소로부터 이탈시켜 상당 기간 동안 그 용도에 따라 경제적 가치를 활용하면서 진정한 권리자를 배제한 경우 점유이탈물횡령죄가 성립한다.(2013도14139판결; 2012도1132판결; 2002도3465판결 참조) 따라서 적어도 김필준은 점유이탈물횡령죄의 정범이 된다고 봄이 타당하다. 

한편, 노광일은 김필준의 위와 같은 불법행위 가능성을 인식하고도 태블릿PC를 가져가도록 하여 김필준의 위 범죄행위를 용이하게 하였으므로 점유이탈물횡령죄의 방조범이 된다고 봄이 타당하다. 

셋째, 김필준을 포함한 JTBC 특별취재팀 구성원은 전부 ③ ‘전자기록등내용탐지죄(형법 제316조 제2항)’의 정범 혹은 공동정범이 된다. 

그동안의 보도와 재판에서 제시된 시나리오는 다음과 같다. 김필준은 태블릿PC의 잠금패턴이 ‘L’일 확률이 있다고 생각하여 이를 입력하여 잠금장치를 풀었고, 김한수의 허락없이 그 안에 있는 파일들을 열람하였고 이후 JTBC 특별취재팀에서도 역시 김한수의 허락없이 파일 열람이 이루어졌다. 

그런데 김필준을 포함한 JTBC 특별취재팀 구성원의 잠금패턴 해제 행위는 확률이 낮고 조악하지만 본질적으로는 추정에 의한 무차별대입이라는 해킹 기술에 해당하는 것으로 보인다. 따라서 확률이 매우 낮다는 점만으로 해킹의 고의가 없다거나 기술적 수단이 아니라고 단정할 수 없다. 

따라서 김필준을 포함한 JTBC 특별취재팀 구성원 전부는 해킹 기술로 태블릿PC의 잠금패턴을 풀고 내부의 저장기록을 열람한 것이므로 전자기록등내용탐지죄의 정범이 된다고 봄이 타당하다.    



김필준 뿐만이 아니라 JTBC 특별취재팀 구성원들도 다같이 형사범죄 저지른 셈

넷째, 김필준을 포함한 JTBC 특별취재팀 구성원은 전부 ④ ‘정보통신망침입죄(정보통신망법 제48조 제1항 및 제71조 제1항 제9호)’의 정범 내지 공동정범이 된다. 

그간의 보도와 재판에서 제시된 시나리오는 다음과 같다. 먼저 SKT가 제공하는 정보통신망에 접근할 수 있는 권한을 가진 자는 개통자이자 비용납부자인 김한수이다(물론 이것은 어떤 시나리오가 아니라 완전히 객관적인 사실이다). 다음으로 김필준을 포함한 특별취재팀 구성원은 SKT로부터 정보통신망에 접근할 수 있는 권한을 명시적•묵시적으로 받지 못하였다. 

여기서 김필준을 포함한 JTBC 특별취재팀 구성원은 태블릿PC의 잠금패턴을 풀어 SKT가 제공하는 정보통신망을 사용하게 되었고 자동로그인(사실인지 여부는 확인되지 않으나 일단 JTBC측 주장)으로 인해 카카오톡 내지 구글이 제공하는 정보통신망까지도 사용하게 되었다. 

그런데, 정보통신망에의 침입은 정보통신망 자체에 대한 침입 뿐 아니라 정보통신망과 연결되어 있는 컴퓨터장치 내지 시스템에 대한 침입으로도 성립한다는 것이 판례(2005도870판결; 2010도14607판결 참조)의 입장이다. 

따라서 김필준을 포함한 JTBC 특별취재팀 구성원은 전부 정당한 권한 없이 정보통신망과 연결되어 있는 컴퓨터장치 즉 태블릿PC에 로그인 함으로써 SKT, 카카오톡, 구글 등이 제공하는 정보통신망에 침입한 것이므로 정보통신망침입죄의 정범 내지 공동정범이 된다고 봄이 타당하다.

다섯째, 김필준을 포함한 JTBC 특별취재팀 구성원은 전부 ⑤ ‘정보통신망비밀침해•누설죄(정보통신망법 제49조, 제71조 제1항 제11호)’의 정범 내지 공동정범이 된다. 

그간의 보도와 재판에서 제시된 시나리오는 다음과 같다. 먼저 JTBC 특별취재팀 구성원 전부는 정당한 권한 없이 태블릿PC에 침입하는 방식으로 정보통신망에 침입하였다. 다음으로 태블릿PC 내부에 존재하는 사진, 문서, 메일, 카톡대화내용 등 개인정보를 비롯해 공개되지 않는 것이 본인에게 이익이 되는(공개되어서 김한수에게는 이익이 되었다고 볼 수도 있지만 원칙상 그렇다는 말이다), 타인의 비밀에 관한 정보를 광범위하게 지득하였다. 

최종적으로 위와 같은 방법으로 알게 된 개인정보 내지 타인의 비밀을 태블릿PC 자체를 제출하는 방법으로 검찰에게 누설하거나 태블릿PC의 실사용자를 확정하기 힘든 상태에서 최순실PC로 보도하는 방식 등으로 대중에게 누설하였다. 

따라서 JTBC 특별취재팀 구성원 전부가 정보통신망비밀침해죄의 정범 혹은 공동정범이 됨은 비교적 명확하다. 

다만, JTBC 특별취재팀이 타인의 비밀을 검찰과 대중에게 누설하는 방식이 과연 정당행위로서 인정될 수 있는지는 한번 따져보아야 한다. 

분명한 것은 이들에게 태블릿PC를 수일간 점유하면서 내부의 정보를 열람•복사하였다는 점에서 긴급성이 없었고, 또 태블릿PC를 발견 즉시 유류물로서 수사기관에 제출하거나 태블릿PC의 실사용자를 확정할 수 있는 시기를 기다려 정확하게 보도하는 방식 등 침해를 최소화할 수 있는 수단이 있었다는 것이다.

한마디로 침해의 최소성이 지켜지지 않았는데, 그렇다면 타인의 비밀을 침해하고 누설함으로써 침해되는 법익(정보통신망법 상 법정형: 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금)이 그로 인해 얻게 되는 공익(형법상 공무상비밀누설죄 법정형: 2년 이하의 징역이나 금고 또는 5년 이하의 자격정지)보다 크다는 점에서 필요성과 비례성이 충족되지 않는다.(2010도10576판결; 2006도8644판결; 2006도6389판결 참조) 

따라서 JTBC 특별취재팀의 누설 방식은 정당행위로서 인정되기 힘들며 JTBC 특별취재팀 구성원 전부는 정보통신망비밀누설죄의 정범 또는 공동정범이 된다고 봄이 타당하다.  



여섯째, 김필준을 포함한 JTBC 특별취재팀의 구성원은 전부 ⑥ ‘통신비밀보호법 상 불법감청(통신비밀보호법 제3조 제1항, 제16조 제1항 제1호)’의 정범 내지 공동정범이 될 여지가 있다. 

그간의 보도 및 재판에서 제시된 시나리오는 다음과 같다. JTBC 특별취재팀은 김한수의 허락없이 태블릿PC 내의 이메일, 카카오톡, 이메일로 첨부된 문서 등을 열람하였다. 

그런데, 판례(2012도4644판결; 2003도3344판결 참조)는 불법감청을 현재 송수신되고 있는 음성정보를 그와 동시에 지득하는 행위로 보고 있다. 따라서 아직까지는 송수신이 완료된 문서정보를 지득하는 행위는 불법감청에 해당하지 않는다. 

하지만, 이에 대해 꾸준히 유력한 비판들이 제기되어 왔다. 송수신이 완료된 문서정보도 불법감청의 대상이 될 수 있는 근거규정이 존재하고(통신비밀보호법 제2조 제9호) 전기통신이 이미 텍스트(문서) 중심으로 바뀌었으며 불법감청대상에 송수신이 완료된 문서정보가 포함되면 수사기관에 대한 통제가 강화되고 인격권 내지 프라이버시권과 같은 중요한 기본권 보장에 더욱 충실할 수 있다는 비판들이 대표적이다. 

따라서 이와 같은 입장에서 볼 때 특별취재팀이 이메일, 카톡, 이메일로 첨부된 문서 등의 내용을 열람한 행위를 불법감청으로 보지 못할 결정적이고 본질적인 이유는 없다고 본다. 

일곱째, JTBC 특별취재팀은 ⑦ ‘전기통신사업법 제83조 제2항 위반’의 교사범 혹은 간접정범 내지 공동정범이 될 수 있다. 

그간의 보도 내지 재판에서 제시된 시나리오는 다음과 같다. JTBC 특별취재팀은 24일 특종방송을 내보내기 이전에 기기를 들고가 SKT대리점 직원(점주)의 협조를 얻어 태블릿PC의 개통명의자를 검찰보다 먼저 확인하였다. 

태블릿PC의 개통명의는 분명 대리점 직원이 통신업무의 와중에 알게 된 개인정보 즉, 타인의 비밀에 해당한다. 따라서 직원인 이를 절대로 타인에게 알려줘서는 안 된다. 

통신사대리점 직원이 이러한 사실을 몰랐을 리는 거의 없다고 볼 때 특별취재팀이 직원을 꾀었거나 직원에게 저항할 수 없는 지배력을 행사하였거나 직원이 자발적으로 처벌을 감수하고 알려줬을 경우를 상정해 볼 수 있다. 각각의 경우 특별취재팀은 전기통신사업법 제83조 제2항 위반 범죄의 교사범, 간접정범, 공동정범이 된다.

JTBC가 저지른 불법도 예외가 되지 않는 위법수집증거배제법칙

검찰은 애초 태블릿PC의 입수경위에 대해서는 제대로 수사를 해본 적이 없다. 그러면서 무책임하게 이 입수경위 적법성 문제에 대한 판단을 법원에 그냥 떠넘겨버리고 말았다. 이창재 법무부차관은 검찰이 불법으로 증거를 수집한 적은 없으니 아무 문제없다는 식으로 나왔었다(연합뉴스, 2016년 12월 21일, ‘법무차관 "태블릿PC, 최순실 사용한 것으로 판단한다"’).

이 차관은 '태블릿PC가 절도로 무단 반출됐고, 수사기관이 적법하지 않은 방법으로 얻은 것은 증거능력이 없다고 한다'는 하 의원의 질의에 "위법수집 증거의 증거능력 배제는 수사기관이 불법적인 방법으로 증거를 획득하는 것을 방지하기 위한 법리"라며 "이번 사건에서 수사기관이 불법 수집한 것은 없다"고 답했다.

'언론사가 적법하지 않은 방법으로 입수했으면 증거능력이 없느냐'는 거듭된 질문에는 "법원에서 판단할 사안"이라면서도 "검찰은 증거능력이 있다고 판단하니까 증거 신청 계획이 있는 것"이라고 했다.


하지만 무책임하게 나오기는 법원도 마찬가지다. 김세윤 재판장은 태블릿PC의 증거능력에 대해서 구체적인 사정은 전혀 살핌이 없이 형식적인 비교교량을 통해 공익을 우선시하면서 ‘위법수집증거배제법칙(違法蒐集證據排除法則)’에 담겨있는 본질을 완전히 무시하는 태도로 판결을 내렸다(2017고합364-1(분리) 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물) 등(2018.4.6. 선고) 143~144쪽).

다) 이 사건 태블릿PC가 사인(私人)에 의한 위법수집증거에 해당한다는 주장에 대하여

(1) 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 의무에 속하고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다(대법원 2013.11.28. 선고 2010도 12244 판결 등 참조).

(2) JTBC 기자의 이 사건 태블릿PC 취득행위가 더블루케이 임직원 등의 승낙없이 이루어진 것이기는 하나, 위 기자가 더블루케이 사무실에 출입한 시점은 더블루케이 임직원 등이 사실상 위 사무실에서의 업무를 종료하고 자신들의 짐을 정리하여 다른 곳으로 이사하는 등 위 사무실에서 모두 퇴거한 이후이고, 위 기자는 위 사무실이 소재하고 있는 빌딩 관리인의 승낙 하에 위 사무실에 출입하였으며, 위 태블릿PC에서 발견된 문건은 대통령인 피고인이 판시와 같이 최서원에게 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하였다는 점에 대한 유력한 증거가 되므로, 공익의 실현을 위하여 위 태블릿PC에서 발견된 문건을 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아  더블루케이 임직원 등의 법적 이익이 일부 침해된다고 하더라도 이는 그들이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당한다고 판단되므로, 위 태블릿PC 수집 경위가 위법하여 이를 증거로 삼을 수 없다는 변호인의 주장 역시 받아들일 수 없다.


분명히 해두자. ‘위법수집증거배제법칙’은 적법 증거 수집과 관련해 수사기관인 검찰에게만 적용되는 원칙이 절대 아니다. 이는 사인(私人)의 증거수집에서도 마찬가지로 적용되는 원칙이다. 그리고, 우리 법원은 검찰이건 사인이건 간에 공익을 함부로 내세워 위법수집된 증거에 권위를 싣는 일이 없도록 경계하고 있다.

사실, 김세윤 재판장이 인용한 최신 대법원 판례부터가 바로 형식적으로만 기본권과 공익을 비교하여 공익을 개인의 인격적 이익 보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 안 된다는 점을 명확히 하고 있음이 확인된다(대법원 2013. 11. 28., 선고, 2010도12244, 판결).

국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결 등 참조). 이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 그 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 그 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 하고, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서의 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등의 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다.


‘비교형량’ 운운, ‘공익’ 운운도 어쩌면 태블릿PC 선동이 한창 잘 먹혀들어갔던 시기에 ‘노광일’ 한 사람이나 ‘의인’으로 만들면서 통했었던 논리일 것이다. 그쪽이 제시한 시나리오대로라면 반드시 저질러졌다고 볼 수 밖에 없는 무려 7가지 형사범죄를 전부 다 덮어주고, 설마 이제 또 ‘SKT 대리점주’까지 또 새로운 ‘노광일’로, ‘의인’으로 만들어낼 셈인가. 

사실, 박영수 특검은 이른바 ‘최서원의 제 2태블릿PC’와 관련해 최서원이 SKT대리점에서 아예 다른 사람 주민등록증으로 태블릿PC를 개통을 했다고 우기고 나오기도 했었다(역시 전기통신사업법 위반 등 문제가 됨). 그런 얼토당토않은 얘기를 해도 다들 얼렁뚱땅 믿고 넘어가줬는데 SKT 대리점에서 그깟 개통자 명의 좀 알아봤었다고 우기는 것 정도야, 어쩌면 손석희-JTBC측이 속으로 이렇게 생각했었는지도 모를 일이다.

태블릿PC를 김한수로부터 직접 건네받았다는 것이 아니라, 손석희-JTBC측이 제시하고 있는 시나리오대로 “지극히 운이 좋았던 것”으로서  입수했다고 하는 경우는 결국 이렇게 위법수집증거배제법칙 문제가 걸려서 태블릿PC의 근본적인 ‘증거능력(證據能力, 증거로서의 최소 자격요건)’ 상의 문제를 낳게 된다. 태블릿PC가 증거능력을 갖추진 못한 증거, 곧 오염된 증거가 된다는 것이다.

증거가 증거능력을 갖추지 못한다면 ‘증거력(證據力, 증명력이라고 부르기도 하는 것으로, 어떤 증거로써 무엇을 입증하려 할 때 그 증거가 갖는 실질적 가치 정도와 무게)’같은 것은 아예 따질 수조차 없다. 

이러나 저러나 결국 태블릿PC는 증거로서의 의미가 없어지는 것이다.





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