제4장 법률 면에 관한 반론(第4章 法律面に對する反論)
I. 특별보고자 보고서 부속문서1 에 관계되는 국제법상의 기본적 논점
법적 논점에 관계되는 특별보고자의 구체적 주장에 대해 개별적으로 코멘트하기 전에 본 특별보고자 보고서 부속문서1에 관계되는 국제법상의 기본적 논점을 정리하여 두는 것이 유익하리라고 생각한다. 역시 이하의 이론은 국제법의 기초지식으로서 상식의 범위에 속하는 것이라고 할 수 있는데, 국제법에 정통하지 않은 법률가가 종종 빠지기 쉬운 맹점이므로 주의가 필요하다.
1. 국제법의 법원(法源) 및 그 적용
(1) 국제법은 국제법 주체인 국가 간의 관계를 규율하는 법이고, 어디까지나 국가 간의 합의에 기초하여 형성, 적용 및 집행된다. 일반적으로 ‘조약’은 국가 상호의 명시적인 합의에 의해 성립하고 그 조약에 참가한 제 국가 사이에서만 타당하기 때문에 특별국제법으로서 존재하는데 반해서, ‘관습국제법’은 제 국가의 관행을 기초로 하여 성립하고 국제사회를 구성하는 전체의 국가를 구속하는 일반 국제법으로서 존재한다고 한다.
(2) 특별보고자는 본 건 부속문서에서 법적 논점에 관계되는 주장을 전개하는 속에서 어떤 조약 또는 관습국제법의 존재를 전제로 하고, 일정한 규범이 국제법상 확립되어 있다는 뜻을 종종 주장하고 있다. 그러나 특별보고자가 전제로 하는 조약 또는 관습국제법이 우리나라를 구속하는 것으로서 유효하게 존재하고 있었는가 아닌가에 대해서는 이하와 같은 국제법상의 원칙에 비추어 신중히 검토하는 것이 필요하다.
(가) 조약에 대해서는 관계국이 당해 조약의 당사국, 즉 “조약에 구속되는 것에 동의하고, 동시에 자국에 대해서 조약의 효력이 발생하고 있는 나라”(조약국에 관한 비엔나조약 제2조1(g))인가 아닌가부터 먼저 점검할 필요가 있다.
또 당사국인 경우에도 당사국 간의 합의내용에 비추어, 일정한 행위 등에 조약의 규정내용이 적용되는가 아닌가를 검토할 필요가 있다.
(나) 다음으로, 관습국제법은 “법으로 인정된 일반관행의 증거로서의 국제관습”(ICJ 규정 제38조 1항(b))이며, 국제사회를 구성하는 전체의 국가를 구속한다. 따라서 국가의 단위인 입법정책 또는 국제예양(國際禮讓)으로서 행해지는 것과는 구별되고, 그 성립요건으로서는 ‘제 국가의 계속된 관행과 법적·필요적 신념’(편집자주 : 한 국가 내에서건 국제적으로건 관습법은 ‘관행(general practice 또는 state practice)’과 ‘법적확신(opinio juris sive necessitatis)’이 있으면 성립한다는 것이 전 세계와 한국에서도 통설이다. 관습법은 법원의 판결로 그 존재가 확인되나, 성립시기는 그 관습법이 법적 확신을 얻은 시기에 소급하여 인정된다고 한다.)의 존재가 필요하다고 되어 있고, ‘로터스호 사건에 관한 상설국제사법재판소 판결(The Lotus Case, 1927년, 편집자주 : 공해상에서 일어난 선박충돌에 관하여 터키가 자국의 형법으로 프랑스의 선원을 재판하는 것이 국제법 원칙에 어긋나는지 여부에 대한 판결을 내린 사건)’ 및 ‘북해 대륙붕 사건에 관한 국제사법재판소 판결’(North Sea Continental Shelf Cases, 1969년, 편집자주 : ‘대륙붕은 육지영토의 자연연장’이라는 논리를 적용하여 육지의 연장으로 해저지형이 형성되지 않았다면 그 해저지형과 거리적으로 인접하다고 하여 대륙붕을 그 연안국에 귀속시킬 수 없다는 내용의 판결)에서도 그러한 사고방식이 나타나 있다. 따라서 일정한 규범이 관습국제법으로서 확립되어 있다고 하기 위해서는, 더욱 그러한 ‘제 국가의 계속된 관행과 법적·필요적 신념’의 존재가 필요한 것이다.
(3) 이상의 제 논점과의 관계에서 법적 논점에 관계되는 특별보고자의 주장은 법률적인 논리가 결여된 주관적 견해의 표명이라고 말하지 않을 수 없다.
(가) 상세한 것은 후술하겠지만, 조약에 대한 언급에 대해서는, 예를 들면 1929년의 포로에 관한 제네바조약에 관한 주장(패러그래프 98)과 같이, 우리나라가 당사국이 아닌 조약을 논거로 하여 우리나라의 조약위반을 주장한다든가(아울러 해당 조약이 정하는 규범이 당시에 있어서 관습국제법으로서 확립되어 있었던 것을 입증한다면 몰라도, 그러한 입증을 하고 있는 것도 아니다), 1904년의 매춘업을 시키기 위한 부녀매매 단속에 관한 국제협정에 관계되는 주장(패러그래프 102)과 같이, 조약의 규정 내용을 하등 점검하지 않고 단락적(短絡的)으로 모두 ‘종군위안부 문제’에 결부하여 우리나라가 당해 조약을 위반하였다고 주장하고 있다.
(나) 관습국제법에 대한 언급에 대해서는, 하등의 논거를 제시하지 않고 관습국제법이라고 주장하고 있고, 예를 들면, 1921년의 부인 및 아동의 매매금지에 관한 국제조약에 관한 주장과 같이, ‘제 국가의 계속된 관행과 법적ㆍ필요적 신념’을 전혀 검토하지 않고, 또 누가 논하고 있는가도 명확히 하지 않은 채, “동 조약은 당시 존재하고 있었던 관습국제법을 나타내는 것이라고 논해지고 있다”는 취지로 서술하고 있다(패러그래프 102)
2. 시제법(intertemporal law)의 이론
(1) 국제법학자 이안 브라운리(Ian Brownlie)가 그의 저서 ‘국제법학(Principles of public international law)’에서 쓰고 있는 대로, “어떤 의미에서 법은 역사이다”. 즉, 법은 역사를 반영하고 또 역사와 함께 변화하는 것이다. 그런 의미에서 “사회가 있는 곳에 법이 있다(ubi societas ibi jus)”라고도 말해진다. 따라서 역사의 일 시점에서의 일정한 행위 또는 사실에 대해서 법적인 평가를 하는 경우에는 그 시점에 있어서 유효한 법(contemporary law)에 기초하여 평가할 필요가 있다.
(2) 국제법에 있어서도 법의 주체인 국가가 오랜 생명을 갖기 때문에 세월이 경과하는 사이에 법규 내용이 변화하고, 법의 변화 전에 발생하였던 행위 또는 사실에 대하여, 그것이 과거와 현재 어느 법에 의해 지배되어야 하는가가 문제가 되는 일이 많다. 이러한 법의 시간적 저축을 해결하기 위한 규칙이 일반적으로 시제법이라고 불리는 이론인데, 시제법에서는 “구법 시대에 발생한 사실은 신법에 의해 영향을 받지 않는다”는 것이 일반원칙이다. 따라서, 예를 들면, 권리의 취득에 대해서는, 취득했다고 주장하는 당시에 유효했던 국제법에 기초하여 판단되는 것이고, 현행법규의 소급적인 적용은 당사국 간의 합의가 없는 한은 인정되지 않는다.
이러한 사고방식은 뒤에서 서술하는 대로 조약법에 관한 비엔나조약 제28조에서 명확히 나타나 있다. 신법의 소급적용을 인정하는 것에 의해 이미 성립해 있는 권리를 부정하고, 또는 당시 성립해있지 않았던 권리를 당시에 인정되고 있었던 것이라고 보는 것은 법적 안정을 해치기 때문이다. 구체적으로는, 예를 들면, 국제분쟁 해결의 수단으로서 전쟁이 인정되고 있었던 시대에는 정복은 유효한 영역취득의 권원으로 인정되고 있었다. 하지만 오늘날에는 무력의 행사가 금지되고 있으므로 유효한 권원이라고는 말할 수 없다. 그런데도 오늘날의 국제법을 적용하여 “일찍이 정복에 의해 취득된 영역은 모두 국제위법행위에 의해 취득되었던 것이고 반환되어야 할 것이다”고 하는 논의를 전개한다면, 그것은 현재의 국가영역질서를 전면적으로 수정하는 결과를 초래하는 것이 될 것이다.
또 인권침해를 당한 피해자 또는 유족이 가해 국가에 대해 보상 청구를 할 수 있게 하는 법의 소급적용을 인정하는 논의(패러그패프 122. 게다가 특별보고자는 그러한 보상청구권은 시효에 관계 없다는 취지의 주장도 하고 있다. 패러그래프 124)는 무릇 과거의 전쟁에 의해 인권침해를 당한 피해자 또는 그 유족은 모두 가해 국가에 대해서 보상 청구를 하는 것이 가능하다는 결론을 초래하게 되는데, 현재의 국제관계를 근본적으로 혼란시킨다는 것은 말할 필요도 없는 것이며, 또 다수의 국가가 그러한 사태를 불러올 수 있는 규범이 국제법으로 확립되어 있다고 동의 내지, 이를 허용한다는 생각은 근본적으로 무리가 있는 것이다.
(3) 더구나, 시제법의 이론은 국제법상 확립되어 있다. 예를 들면, 국제법학자 제럴드 피츠모리스(Sir Gerald Gray Fitzmaurice)는 ‘영국국제법연감’(British Year Book of International Law)(1953년)에서 “문제가 되고 있는 사태의 평가 및 조약의 해석은 오늘날 존재하고 있는 것이 아니라, 당시에 존재하였던 국제법의 규칙에 비추어 이루어져야 한다는 것은 이제는 국제법의 확립된 원칙으로 간주할 수 있다”고 쓰고 있다. 특별보고자가 인용하는 국제법률가위원회의 보고서에서도 권위가 있다고 인용되고 있는 라사 오펜하임(Lassa Francis Lawrence Oppenheim)에게 있어서도 “법적 사실은 당해 사실이 일어난 시대의 법에 비추어 평가되어야 한다는 일반원칙”의 존재가 명시되어 있다.
(4) 또 그러한 일반원칙은 국제법상의 하나의 법원(法源)인 조약에 대해서도 당연히 들어맞는 것이며, 조약법에 관한 비엔나조약 제28조는 “조약은 다른 특별한 의도가 조약 자체로부터 명백한 경우 및 의도가 다른 방법으로 확립되어 있는 경우를 제외하는 한, 당사국에 대하여 조약의 효력이 시점 이전에 행해진 행위, 같은 시점 이전에 발생한 사실, 또는 같은 시점 이전에 소멸한 사태에 관해, 당해 당사국을 구속하지 않는다”고 규정하고, 이전부터 관습국제법으로서 확립해 있었던 조약의 불소급의 원칙을 확인하고 있다.
게다가 동 조에 관해서는 UN국제법위원회가 작성한 주석서에는 이하와 같이 서술되어 있다.
“적당하다고 생각된다면, 조약 또는 조약 규정의 어느 것에 당사국이 소급효력을 부여하는 것을 방해할 어떤 자도 존재하지 않는다. 그것은 본질적으로 당사국의 의사의 문제이다. 그러나 일반원칙은 만약 그러한 의사가 조약 속에 명시되어 있든가 또는 조약의 문언으로부터 명확하게 묵시적으로 나타나 있든가 하지 않는 한, 조약이 소급 효력을 가지도록 의도하고 있다고는 간주해서는 안 되는 것이다. 이 원칙은 ‘암바티엘로스 사건(Ambatielos case, 1951년, 편집자주 : 선결적 항변과 관련된 사건으로, 영국 정부와 그리스 조선업자 간에 발생한 선박 건조 및 매매 거래에 관한 분쟁을 영국이 1886년 체결한 영국-그리스 통상항해조약상의 중재 절차에 회부할 의무가 있는지 여부가 쟁점이 된 사건)’에서 국제사법재판소에 의해 승인되고 적용되었다. 이 사건에서 그리스 정부는 1926년의 조약에 기초하여 1922년과 1923년에 일어난 것으로 파악된 행위에 기초를 둔 청구를 제출할 권리가 있다고 주장했다. 그 주장이 조약은 소급 효력을 갖지 않는다는 일반원칙에 반하는 것이라는 것을 인정하고, 그리스 정부는 1922년과 1923년에 있어서는 1926년 조약과 유사한 규정을 포함하는 1886년의 조약이 당사국 사이에서 유효했다고 논함으로써 자신의 주장을 특별한 경우로 정당화하려고 했다. 이 논의는 재판소에 의해서 각하되었는데, 재판소는 다음과 같이 말했다. ‘이 설을 받아들이는 것은 1926년 조약 제29조에 소급 효력을 부여하는 것을 의미한다. 그러나 이 조약의 제32조는 본 조약, 즉 본 조약 전체의 규정은 비준과 동시에 바로 효력을 가지는 것으로 규정하고 있다. 만약 소급적 해석을 필요로 하는 무언가의 특별 규정 또는 무언가의 특별 목적이 있었다면, 그러한 결론은 반박되었을 것이다. 본 사건에서는 그러한 규정도 목적도 존재하지 않는다. 그러므로 그 규정 중 어떤 것이 조약체결 전에 효력을 가지고 있었다고 간주해야 된다고 생각하는 것은 불가능하다.’”
또 위의 주석서는, 위에 쓴 것과 관련하여, 특히 인권관련 조약과의 관계에 대해서도 언급하고 있는데, “인권 및 기본적 자유의 보호를 위한 유럽조약 하에서, 많은 경우에 유럽인권위원회는 동 조약이 당해국에 대해서 발효하기 이전에 일어났다고 주장되는 인권침해에 대한 불만을 수리할 권리를 갖지 않는다”고 명언하고 있다.
(5) 또 조약이나 관습국제법에 기초한 일정한 규범이 이미 확립하여 있는 경우에도, 그 구체적 대상 사항과 권리 등의 실현을 위한 절차가 시대와 함께 변화하고, 정치(精緻)해져 가는 경우도 있다. 이러한 경향은 특히 인권·인도와 관련 조약에 많고, 전쟁에서의 비참한 경험 등을 근거로 하여, 서서히 대상 사항이 구체화되고, 또 권리 등의 실현을 위한 절차가 정비되어 정치화하여 가는 것이다. 예를 들면, 뒤에 상술하는데, 매춘부 매매의 규제에 관한 일련의 조약은 대상 사항 정치화의 전형적이고 구체적인 예가 된다.
1904년의 ‘매춘을 시키기 위한 매춘부 매매의 단속에 관한 국제협정’은 외국에서의 매춘업을 목적으로 하는 부녀매매에 관해 관계국 간에 정보를 교환하는 등의 문제에 대해 규정하는 것에 그치고 있었는데, 1910년의 ‘매춘을 시키기 위한 부녀매매의 금지에 관한 국제조약’ 및 1921년의 ‘부인과 아동의 매매금지에 관한 국제협약’에서는 매춘업을 목적으로 부녀를 유인하는 자 등의 처벌에 대해 규정하였다. 또 1950년의 인신매매와 타인의 매춘으로부터의 착취의 금지에 관한 조약에서는 매춘숙의 경영과 매춘을 위한 장소의 제공도 처벌의 대상으로 하게 되면서, 서서히 그 내용이 정치화되고 있었던 점에 주목할 필요가 있다(그렇다고는 하지만 이 경우에도 어느 쪽이든 개인의 권리를 실현하기 위한 절차에 대한 규정은 하등 정비되어 있지 않았다).
그러나 이 경우에도 그러한 실체법의 문제에 대해서는 상술한 시제법의 이론이 타당하다. 즉 특별보고자는 본 건 부속문서1 “IX. 권고”에서 일본제국 육군에 의해 설치된 위안소 제도가 국제법상의 의무위반이라고 주장하고 있지만, 본래 이것이 매춘을 목적으로 하는 것인가 아닌가 하는 논의는 차치하고라도, 매춘부 매매의 규제에 관한 일련의 조약과의 관계에 있어서 매춘숙의 경영과 매춘을 위한 장소의 제공을 처벌 대상으로 한 것은 어디까지나 1950년의 조약이 처음이므로, 1950년의 조약에 의해 창설된 규범이 1904년, 1910년 및 1921년의 조약 작성 시점에서도 유효했다고 하는 소급효과를 인정한 것에는 여전히 무리가 있는 것이다.
또한 적용하려고 하는 행위가 행해진 시점에 있어서의 당해 규범의 내용을 하나하나 점검할 필요가 있다. 또 이점에 관해서는 앞서 서술한 라사 오펜하임의 ‘국제법(International Law)’에서도, 전술한 시제법의 일반원칙에 대해 다루면서, “조약의 문언은 일반적으로 당해조약이 체결된 시점에서의 의미를 기초로, 또 당시의 상황을 근거로 하여 해석되어야 한다”고 하고 있다.
또 앞서 서술한 조약법에 관한 비엔나조약 제28조와 관련하여, UN 국제법위원회의 주석서에서 인용되고 있는 ‘암바티엘로스 사건’에서의 국제사법재판소의 판결도 그러한 원칙을 확인한 것이다.
일반적으로 조약의 작성 시점에서 소정의 규정에 비추어 합법으로 된 당사국의 행위가 시대의 변천과 함께 동 규정의 내용이 정치화된 후에 위법이 되는 것은 법적 안정을 현저하게 손상시키는 것이라는 점은 말할 나위도 없다.
(6) 구체적으로는, 특별보고자는 그 주장의 일환으로서 1949년의 제네바조약 등과 같은 전후(戰後)의 제법(諸法)을 근거로 전전(戰前) 및 전중(戰中)의 행위가 위법이었다는 주장을 전개하고, 우리나라의 국가책임으로 결론내리고 있고(패러그래프 96 및 97), 또 앞서 서술한 대로 매춘부 판매의 규제에 관한 일련의 조약을 거론한다든가(패러그래프 102), 또 헤이그육전규칙 제46조의 “가(家)의 명에 및 권리”에 대해서도 여성이 굴욕적인 강간을 당하지 않을 권리가 이미 그 내용으로 포함되어 있다고 단정하고(패러그래프 101), 이 권리에 기초하여 개인으로서의 보상청구권까지 인정된다고 주장하고 있다. 그러나 그러한 주장이 위에서 서술한 시제법의 이론에 비추어 부당하다는 사실은 뒤에 상술하는 대로이다.
II. 특별보고자 보고서 부속문서1의 개별의 법적 논점에 대한 구체적인 코멘트
상기 I.에서 정리한 국제법의 기초지식을 전제로, 이하에서는 특별보고자의 보고서 부속문서1에 포함된 개별적인 법적 논점에 대하여 코멘트한다.
1. “I. 정의”에 대하여
(1) 특별보고자의 주장
일본국 정부는 1926년의 노예조약 제1조에 규정된 ‘노예제도’의 정의(“소유권에 수반하는 어떤, 또는 모든 권력이 행사당하고 있는 이의 지위 또는 신분”)를 ‘종군위안부’의 케이스에 적용하는 것은 국제법상 정확하지 않다고 주장하고 있지만, 특별보고자는 차별소위원회, 노예제작업부회 등 인권 관련의 UN 포럼에서 이루어진 논의와 ‘종군위안부’라는 용어는 피해자의 고통을 반영하는 것이 아니라는 점을 이유로 ‘군성노예(military sexual slave)’라는 용어가 정확하고 그리고 적당하다고 주장한다.
(2) 코멘트
(가) 최근 인권 관련의 UN 포럼에서 특별보고자가 지적하는 것과 같은 노예 관련의 논의가 이루어지고 있는 것은 사실이지만, 이는 노예제도의 현대적 형태에 대해 논의를 하는 중에 ‘종군위안부’에 대해서도 언급하고, 이를 “노예제도와 유사한 대우”라고 했지만, 당시의 국제법상 이른바 ‘종군위안부’ 제도가 ‘노예제도’였다고 주장 또는 증명하는 것은 전혀 아니다. 또 앞에서 시제법의 이론으로서 서술한 대로 “문제가 된 사태의 평가... 는 오늘날 존재하는 것이 아니라 당시 존재한 국제법의 규칙에 비추어 행하지 않으면 안 되는 것”이므로, ‘노예제도’에 관계되는 현재의 논의를 근거로 하여 당시의 이른바 ‘종군위안부’ 제도를 ‘노예제도’로 정의하는 것은 법적 논의로서 성립하지 않는다.
(나) 게다가, 당시에는 국제법상 노예조약 제1조 1에 규정된 ‘노예제도’의 정의가 일반적으로 받아들여졌고, ‘막스플랑크 연구소(Max Planck Institute)’의 ‘국제공법사전(國際公法辭典, Max Planck Encyclopedia of Public International Law)’도 “1929년의 노예조약의 체결이래, 국제법에서 사용되는 ‘노예제도’라는 용어는 ‘소유권에 수반하는 어떤, 또는 모든 권력이 행사당하고 있는 이의 지위 또는 신분’으로 정의되어 왔다(제1조 1.)” 그러나 ‘종군위안부’에 대해서는, 1993년 8월에 발표하고 UN 인권소위원회 제45회기에 제출한 우리나라의 조사 결과에 의하면, 그러한 “지위 또는 신분”은 확인되지 않고 있는 바, 소위 ‘종군위안부’ 제도가 국제법상의 ‘노예제도’에 해당된다고 단언하는 것은 곤란하다.
(다) 이상과 같이, 이른바 ‘종군위안부’ 제도를 ‘노예제도’로 정의하는 것은 법적 관점에서는 지극히 부적당하므로, 쓸데없는 법적 임플리케이션(함의)을 상기시키는 ‘노예제도’라는 용어를 특별히 사용하는 것은 적당하지 않다.
(라) 덧붙여서, 소위 ‘종군위안부’ 제도가 ‘노예제도’에 해당한다고 가정하더라도, 또 당시의 국제법상 ‘노예제도’의 정의가 확립해 있었다고 해도, 일반적으로 ‘노예제도’의 금지가 관습법상 확립되어 있었다고까지 말하는 것은 불가능하다. 예를 들면, 특별보고자가 인용하는 국제법률가위원회 보고서가 권위있는 것으로 인용하고 있는 라사 오펜하임의 전후(1955년)에 발간된 ‘국제법(International Law)’ 제8판에서조차도 “인간이 같은 인간에게 과하여 온 2개의 큰 재앙인 ‘노예제도’ 및 ‘노예거래’를 관습국제법이 금지하고 있다고 말하기는 곤란하다”고 명확히 말하고 있다.
(마) 또, 1926년의 노예조약 자체에 대해서는, 우리나라는 그 체약국이 아니다. 또 본래부터 그 규정 내용은 “모든 형태의 노예제도의 완전한 폐지를 점진적이며 또한 가능한 한 신속히 실현”하기 위한 “조치를 취하도록 약속”하는(제2조) 것이고, ‘노예제도’의 폐지 그 자체를 의무로 부과한 것은 아니므로, 동 조약 체약국에서의 ‘노예제도’의 존재가 바로 해당국의 조약위반을 구성하는 것은 아니라고 생각한다.
2. “VII. 일본국 정부의 입장(법적 책임)”에 대하여
(1) 국제위법 행위의 유무
(가) 특별보고자의 주장
(a) 일본국 정부는 법적의무를 인식하고 있지 않지만, 일본국 정부는 본 건에 관해 법적 및 도의적 책임이 있다. 즉, 일본국 정부는 1949년의 제네바 제 조약 및 기타의 국제 약속은 제2차 세계대전 중에는 존재하지 않았고, 따라서 국제인도법 위반에 대해서는 책임이 없다고 논하고 있는데, 구 유고 국제형사재판소의 설립에 관한 UN사무총장의 보고나 UN국제법위원회(ILC)의 보고에서 동 조약은 관습국제법이라고 되어 있다.
(b) 또 1929년의 포로에 관한 제네바조약 제3조는 부인(여자)은 여성에 대한 일체의 참작을 하여 대우받아야 한다고 규정하고, 국제군사재판소(IMT) 조례와 도쿄재판소 조례는 전전 및 전중에서의 문민(文民)의 노예화와 그에 대한 비인도적 취급을 인도에 대한 죄라고 하고 있다.
(c) 1949년의 제네바 제 조약이 당시에는 적용되지 않고, 또 1929년의 제네바조약은 체약국이 아닌 일본에는 적용되지 않는다고 해도, 일본은 1907년의 헤이그육전조약 및 동 부속규칙의 당사국이다. 동 조약에는 총가입조항이 있는데, 동 부속규칙의 규정은 당시 관습국제법으로 확립되어 있었던 것이고, 동 규칙 제46조의 ‘가(家)의 명예와 권리’에는 여성이 굴욕적인 강간을 당하지 않을 권리가 포함되어 있었다.
(d) 또 일본은 1904년, 매춘업을 시키기 위한 부녀매매를 단속하기 위한 부녀매매 금지에 관한 국제조약과 1921년, 부인과 아동의 매매금지에 관한 국제조약의 체약국이다. 1921년 조약에 관해서는 일본은 조선을 적용의 예외로 선언하는 권리를 행사했는데, 이는 조선출신 이외의 ‘종군위안부’와 관련해서는 일본의 조약위반을 추궁할 수 있음을 의미할 것이다. 또 국제법률가위원회는 조선 출신의 ‘종군위안부’가 조선반도로부터 일본 본토로 입성하면 동 조약이 적용된다고 하였다. 또 1921년 조약은 당시 관습국제법으로 확립되어 있었다.
(나) 코멘트
(a) 특별보고자는 국제인권법 분야에서 몇 개의 조약을 들어, 우리나라의 국제법 위반을 논하고 있는데, 먼저 특별보고자가 본 건 행위에 관한 법규범으로 들고 있는 ‘국제인도법(國際人道法)’의 존부에 대해서 검토한다.
(i) 먼저 시제법의 이론에 관하여 앞에서 서술한 대로, 현재 관습국제법으로 되어 있는 국제인도법의 내용이, 지금 관습국제법이므로 본 건 행위가 이루어진 과거의 시점에서도 당연히 관습국제법이었다고 하는 것은 가능하지 않다. 또 위 국제인도법이 본 건 행위에 적용된다고 주장할 수 있기 위해서는 이 국제인도법이 당시에 관습국제법이었던 것을 ‘제 국가의 계속된 관행과 법적·필요적 신념’이라는 관점에서 논증할 필요가 있다.
또 특별보고자는 구 유고 국제형사재판소의 설립에 관한 보고서에서 UN 사무총장이 “죄형법정주의의 원칙의 적용은 국제재판소가, 어떠한 의심 없이 관습법의 일부로 되어 있는, 국제인도법의 규칙 적용을 요청한다고 생각한다”고 말하고, “의심 없이 관습법의 일부로 되어있는 관습적인 국제인권법”이라고 하여, 1949년의 제네바 제 조약, 1907년의 헤이그육전법규, 1948년의 집단살해죄의 방지 및 처벌에 관한 조약 및 1945년의 국제군사재판소 조례가 거론되고 있는 것으로부터, 바로 이들 조약이 2차 세계대전 전전 및 전중에 관습국제법으로서 확립되어 있었던 것 같이 주장한다.
하지만, 수년 전에 발표된 본 건 보고서의 취지는 구 유고 국제형사재판소에서의 적용법규로서 이들 조약이 오늘날에 관습국제법으로 확립되어 있다는 것을 서술하는 것이 취지이고, 이들 조약이 제2차 세계대전 전전 및 전중에 있어서도 관습국제법으로 확립되어 있었다는 것은 하등 서술하지 않고 있는 바이다.
또 특별보고자는 1994년의 UN 국제법위원회(ILC) 제46회기 보고서에서 1949년의 제네바 제 조약의 중대한 위반이 관습국제법 하의 전쟁범죄와 중복되는 부분이 있다고 하는 것을 그것이 중요하다며 거론하고 있다. 하지만 이것도, 지금부터 작성되어야 할 국가책임에 관한 조약안(條約案)을 기초(起草)하는 작업과정에서 그러한 논의가 이루어졌다는 것일 뿐이다.
또, 특별보고자는 제네바 제 조약의 중대한 위반에 해당하는 것이 현재의 관습국제법의 지배를 받는다는 취지로 말하였지만, UN 국제법위원회(ILC) 제46회기 보고서에서는 그것들이 전전 및 전중에도 관습국제법 하의 전쟁범죄로 확립되어 있다고는 전혀 말하고 있지 않다.
(ii) 또 우리나라로서는 본건 행위가 행해질 당시에, 문민의 보호에 관한 1949년 ‘제네바조약’, ‘집단살해죄의 방지 및 처벌에 관한 조약’ 및 ‘국제군사재판소 조례’의 내용이 관습국제법으로서 확립해 있었는가 아닌가에 대해서는 논의가 있고, 당시 관습국제법으로서 인정되고 있었다고 말할 수는 없다고 인식하고 있다.
예를 들면, 문민의 보호에 관한 1949년 제네바조약의 주석서에 의하면, “이 조약은 ... 과거에 심하게 결여되어 있던 문민의 보호를 마침내 실현하는 신규의 것”이고, 동 조약의 발효일은 “동 조약이 국제법의 불가분한 일부가 되는 날”이라고 하고, 또 동 조약의 기초 경위에 대해 “많은 문민이 희생되었던 제2차 세계대전 시기의 비극적인 사건에 의해 (문민의 보호라는) 지극히 중요한 문제가 특별한 규칙에 의해서만 비로소 해결될 수 있다는 것이 명백해졌다. 또 준비작업에 참가한 사람들은 그와 같은 문서를 염두에 두고 있었다“고 말하고 있다.
또, ‘뉘른베르크 재판과 국제법(The Nuremberg Trial and International Law)’에서 레셰토프(Iu. A. Reshetov)는 “제2차 세계대전 후, 국제사회는 국내법만 아니라, 국제법에서도 인권의 보호와 존중을 위한 의무적 규범이 확립되었고, 제노사이드나 아파르트헤이트라는 범죄 및 기타의 유사한 관행이 결정적인 방법에 의해 금지되어야 한다는 입장에 착실히 가까워지고 있었다. 따라서 인권을 존중, 보장하는 분야의 국제법 문서에 더하여 인도에 대한 범죄의 금지 및 방지에 관한 구체적인 규범을 포함하는 많은 국제협정이 작성되게 되었다”고 그 취지를 명확히 말하였다.
(iii) 게다가, 당시의 전시국제법상, 본건 행위가 자국민에 대해서 행해진 경우에 대해서도, 우리나라가 배상의무를 진다거나 우리나라 군대의 구성원이 전쟁범죄를 이유로 처벌받는다는 것은 불가능하다.
(iv) 다른 한편, 본 건 행위가 적국 국민에 대해 행해진 경우에 대해서는 라사 오펜하임의 ‘국제법’에서도, 당시의 국제법상 평화조약은 전쟁의 최종적인 해결로서 생각되었고, 동 조약에서 별개로 명시적인 규정을 두지 않는 한, 특별사면 조항의 유무에 관계없이 전체 평화조약의 효과로 인해 교전 당사자 군대의 구성원 등에 의해 그 체결 전에 행해진 전쟁범죄가 체결 후에 처벌되는 일은 없고, 이러한 전쟁범죄를 범하여 체포된 개인은 해방되어야 한다고 되어 있다. 또 본 건 행위에 관한 것을 포함하여, 우리나라는 제2차 세계대전에 관계되는 배상 및 청구권의 문제에 대해서는 샌프란시스코 평화조약 및 기타 양국 간의 조약 등에 따라 성실히 대응해 오고있다.
(v) 더구나 특별보고자가 “범죄”라는 개념을 언급하고 있는 부분에 대해서는, 마치 우리나라에 의해 국제법상의 “범죄”가 행해졌던 것 같은 오해를 줄 염려가 있는 것이라고 생각되지만, 국가에 의한 “범죄”라는 개념이 당시는 말할 것도 없고 현재에도 국제법상 확립해 있지 않다는 점은 정확히 지금 현재, UN 국제법위원회에서 위에 대한 논의가 이루어지고 있고, 아직 조약 초안이 정리되어 있지 않다는 것으로부터도 명백하다.
(b) 이상에 의해 우리나라가 현재, 본 건 행위에 관계되는 처벌·배상을 할 법적 의무를 아무것도 지고 있지 않음이 명백하다. 또한 본 건 행위가 당시의 국제인도법에 비추어 위법이었는가 아닌가에 대해 검토하면 이하와 같다.
(i) 특별보고자는 본 건 행위가 포로에 관한 1929년 제네바조약의 제3조에 위반한다는 주장을 하고 있지만, 본래 동 조약에 대해서는 특별보고자가 시사한 대로 우리나라는 그 체약국이 아니었다.
(ii) 헤이그육전규칙 제46조의 ‘가(家)의 명예 및 권리’에 대해서는, 문민의 보호에 관한 1949년 제네바조약의 주석서에 의하면, “1907년의 헤이그 제4조약 부속규칙은 문민에게 적용되는 조항을 포함하고 있는데, 문민의 보호는 적국군에 의한 국가 영역의 점령과의 관련에서만 고려된다”고 하였다. 또 ‘가(家)의 명예 및 권리’가 강간으로부터 보호되는 여성의 권리를 포함하는 것이었다는 특별보고자의 주장과의 관련에서는, 동 주석서는 “규칙은 점령자가 법 및 질서를 유지해야 한다는 원칙적 선언 및 가(家)의 권리, 인명 및 사유재산의 존중 의무라는 몇 가지 기본적 요소에 대해 규정함에 그치고 있다”고 말하였고, 실제 동 규정은 어디까지나 각국의 국내법(육군 군대에 대한 훈령)으로서 받아들여져야 할 일반적인 원칙을 정한 것에 지나지 않는다.
(c) 특별보고자는 매춘부매매의 규제에 관한 일련의 조약을 인용하고 있는데 이들 조약의 본래의 취지나 목적은, 각 조약 전문에 명시되어 있는 바와 같이, 당시 이른바 ‘Traited des Blanches’(매춘부 거래)라고 불리고 있던 매춘업을 위한 부녀매매가 횡행하고 있었던 상황을 배경으로 하여, 이러한 부녀매매에 대한 규제 조치를 정하는 것이었다. 따라서 이들 조약이 소위 ‘종군위안부’ 문제에 적용되는가에 대해서는 신중히 검토할 필요가 있다.
가령, 이들 조약이 이른바 ‘종군위안부’ 문제에 적용된다고 하는 경우에도, 우선 1904년의 매춘업을 위한 부녀자매매 단속에 관한 국제협정은 외국에서의 매춘업을 목적으로 하는 부녀매매에 관한 관계국 간의 정보교환, 매춘부에 관한 조치 등을 규정하는 것이며, 부녀자 매매의 금지 자체를 규정하는 것은 아니다. 또 1901년의 ‘매춘업을 위한 부녀자 매매 금지에 관한 국제조약’과 1921년의 ‘부인과 아동의 매매금지에 관한 국제조약’에 대해서는 타인의 정욕을 만족시키기 위해 매춘업을 목적으로 하여 미성년의 부녀를 유인하는 등의 행위를 한 자를 처벌하는 데 대해 규정하고 있지만, 처벌을 위해 필요한 조치는 사실상 체약국에 맡겨진 형태가 되어 있고, 우리나라로서는 당시의 국내법상 가능한 범위 내에서 필요한 조치는 담보하고 있었다.
또 매춘부매매의 규제에 관한 일련의 조약은 I. 2, (5)에서 서술한 바 있는 규범의 구체적 내용이 시간과 함께 정치화(精緻化)하여 가는 일례이기도 하다. 즉, 당초는 정보교환 등에 대해 규정함에 멈추고 있었던 것이, 매춘업 목적의 부녀유인자 등의 처벌을 거쳐, 1950년의 인신매매 및 타인의 매춘으로부터의 착취의 금지에 관한 조약에서는 더욱 정치화하여, 매춘숙의 경영이나 매춘을 위한 장소의 제공도 처벌의 대상이 되기에 이른다. 또 특별보고자는 본건 보고서 부속문서1의 IX ‘권고’에서 일본제국 육군에 의해 설치된 위안소제도가 국제법상의 의무위반이라고 주장하지만, 본래 그것이 매춘을 목적으로 하는 것인가 아닌가의 논의는 차치한다고 해도, 매춘부매매의 규제에 관한 일련의 조약과의 관계에서 볼 때, 매춘숙의 경영과 매춘을 위한 장소의 제공을 처벌의 대상으로 한 것은 어디까지나 1950년 조약이 처음이고, 이러한 규범내용이 마치 1904년 조약 당시부터 존재하고 있었던 것처럼 주장하는 것이 부당하다는 사실은 I. 2, (5)에서 시제법의 이론에 대해 말한 그대로이다.
특별보고자는 1921년 조약에 관해서 일본이 조선의 적용제외를 선언할 수 있는 권리를 행사했다고 하고, 이는 조선출신 이외의 ‘종군위안부’는 일본의 조약위반을 추궁할 수 있다는 주장을 전개한다. 그러나 이 주장에 대해서는 본래 개인의 청구권에 관계되는 문제가 있으므로 후술한다.
(2) 샌프란시스코 평화조약 등에 의한 처리
(가) 특별보고자의 주장
일본정부는 설사 국제법위반이 있었다고 해도 그에 관계된 책임은 샌프란시스코 평화조약 등에 의해 처리되었고, 배상 및 청구권에 관계된 전체적인 문제는 이들의 조약 등, 당사국과의 관계에서 해결이 끝난 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 국제법률가위원회의 보고서가 지적하는 것과 같이, 이들의 조약 등의 의도는 개인의 손해에 관계되는 청구권을 포함하는 것이 아니었으며, 교섭과정에서도 ‘종군위안부’ 문제는 논의되지 않았다. 따라서 국제인도법 위반의 결과에 대한 일본정부의 법적 책임은 남아 있다.
(나) 코멘트
(a) 막스플랑크 연구소(Max Planck Institute)의 ‘국제공법사전’에 의하면, 본래 전쟁배상은 정복자에 대해 패자가 물물을 올리는 고대의 관습에서 유래하였고, 18세기말 경에는 전쟁의 종결 후에 전승국이 패전국으로부터 배상(indemnity)를 취하는 것이 일반적으로 되었는데, 그 배경에 있는 것은 전승국은 패전국으로부터 전비를 회수할 권리를 가진다는 전비보상의 개념이고, 전시 법규위반에 기인하는 국가책임의 추궁이라는 사고방식은 당시의 배상청구의 근거로는 명확히 되어 있지 않았다.
제1차 세계대전은 그때까지의 전쟁과는 달리 총력전이 되었고, 그 결과, 일반국민도 손해를 입었다. 이러한 맥락에서 베르사유 조약 등의 평화조약에서는 ‘배상’에 해당하는 용어가 indemnity로부터 reparation으로 치환되고, 그 의미도 전비보상이 아니라, 전시 법규위반이라는 행위를 포함하여 패전국의 무력공격에 의해 전승국과 그 국민이 입은 일체의 손해에 대해서 책임이 있는 패전국이 지불하는 것으로 이해되었다.
베르사유 조약에서는 그 부속문서의 하나로 배상의 대상이 되는 종목을 열거하고 있는데, 그 속에는 패전국의 공격과 학대행위 등에 의한 ‘보통인민’의 손해가 포함되어 있다. 또 제2차 세계대전에 관계되는 배상문제의 처리에서는 패전국의 군사행동에 기초한 손해는 모두 배상하는 것이 원칙이 되고, 샌프란시스코 평화조약 14조도 “일본국은 전쟁중에 발생시킨 손해 및 고통에 대해 연합국에 배상을 지불해야하는 것이 승인된다”고 규정되어 있다.
(b) 다른 한편, 배상액의 산정에 대해서는 이론적으로는 개인의 손해에 대해 그것을 개별적으로 검토하여 이를 합산하여 변제하는 방식(이른바 쌓아 올리는 방식 accumulation method)이 있는데, 실제 문제는 이러한 개별적 손해의 법적 근거와 사실관계의 입증이 지극히 곤란한 것이 많다는 것으로, 이러한 개별 손해의 쌓아 올리기가 아니라, 일반적으로 전승국과 패전국의 사이의 합의에 의해 일정액을 배상액으로 결정하고, 이에 의해 배상의 문제를 죄종적으로 처리하는 방식(이른바 lump-sum 방식, 총액방식)이 취해진다. 우리나라에 의한 배상의 처리에 있어서도 이러한 방식이 취해졌고, 그에 의해 개인의 손해도 포함하여 국가 간에 있어서 배상의 문제를 최종적으로 처리한 것이다.
게다가 우리나라가 관계국과의 사이에서 체결한 배상협정 등에 기초하여 지불한 배상 및 무상공여를 모두 합계하면 엔으로 환산하여 4,868억 2,000만 엔(1달러를 360엔의 환산비율로 계산하면 약 13.5억 미국 달러에 해당)이 된다.
(c) 전술한 배상문제 등을 해결한 뒤, 전승국과 패전국 사이에서는 국교수립(회복) 후 새로운 관계를 구축하기 위해 그때까지의 법적인 관계를 완전히 청산하는 작업이 이루어진다. 일반적으로 평화조약에서는 패전국이 일방적으로 배상ㆍ보상청구권을 포기하게 되는데, 승전국도 무제한적인 청구권이 가능한 것이 아니고, 전쟁의 파괴에 의해 패전국의 경제력에도 큰 한계가 있기 때문에, 제1차 세계대전 이래, 전승국의 청구권에도 현실적인 제약이 가해지게 되었다.
베르사유 조약에서는 독일의 자원이 승전국의 손실 및 손해의 전부를 완전히 배상을 하기에는 충분하지 않다는 것을 인정하고, 보통인민의 신체 및 재산에 대한 손해의 보상으로 배상을 한정하였다(제232조). 제2차 세계대전 후의 이탈리아 평화조약에서는 이탈리아에 의한 청구권의 포기(제76조)를 규정함과 함께, 공장설비의 철거, 재외 이탈리아 자산의 처분, 생산물의 인도 등에 의한 이탈리아의 배상의무(제74조, 제79조)를 열거하였다. 그 뒤에는, 동맹 및 연합국은 자국에 주어진 이러한 권리가 “동맹 및 연합국의 영역의 점령을 위해 취해진 조치를 포함하는 전쟁행위에 기인한, 이탈리아로 귀속시킬 수 있고 또 이탈리아의 영역 외에서 발생한 손실 또는 손해에 대해 자국의 청구권 및 자국민의 청구권의 일체를 완전히 커버하는 것”임을 규정하였다(제80조).
이리에 케이시로(入江啓四郞)의 ‘일본강화조약의 연구(日本講和条約の研究)’에 의하면, 이 규정은 “완전한 보상조항 (completed-compensation delclaration)” 또는 “완전한 보상 선언 (completed-compensation article)”으로 불리고, 다른 곳에 보상하지 않은 청구권이 있어도 더 이상 추궁하지 않는다는 의미가 있고, 실질적으로는 청구권의 포기에 다름 아니었다.
(d) 샌프란시스코 평화조약에서는 “일본국은 전쟁으로부터 발생하거나 전쟁상태가 존재했기 때문에 취해진 행동으로부터 발생한 연합국 및 그 국민에 대한 일본국 및 그 국민 전체의 청구권을 포기”(제19조)한다고 규정하고, 일본측의 전쟁청구권의 포기를 명시함과 함께, “이 조약에서 따로 정하는 경우를 제외하고, 연합국은, 연합국 전체의 배상청구권과 전쟁의 수행 중에 일본국 및 그 국민이 취한 행동으로부터 발생한 연합국과 그 국민의 다른 청구권”을 포기한다고 규정하고(제14조(b)), 제14조부터 제16조에서 규정하는 역무배상(service reparation)과 재외 일본자산의 인도 의무의 이행에 의해 연합국 측의 기타의 일체의 청구권이 만족된 것으로 간주한다는 의미의 “완전한 보상조항”이 규정되었다.
일본의 청구권 포기 규정에 더해 연합국이 청구권을 포기한다는 이러한 형태의 규정이 제2차 세계대전의 전후처리에서 일본이 체결한 평화조약 등에 완전히 포함되었다. 반복할 필요도 없이, 이 조약들은 연합국과 일본 사이의 합의에 기초하여 종결되었기 때문에, 보상과 청구권을 최종적으로 그리고 완전하게 해결하는 것은 또한 연합국의 의도이기도 했다.
(e) 다른 한편, 우리나라와 전후 우리나라로부터 분리독립한 나라와의 사이에서도, 앞에 서술한 연합국과의 사이의 관계에서와 마찬가지로, 국교수립 후, 새로운 관계를 구축하기 위해 그때까지의 법적인 관계의 청산이 행해졌다.
구체적으로는 재산 및 청구권의 문제가 처리되었는데, 예를 들면 일본과 한국 간에서는 1965년의 일한 청구권과 경제협력협정 제2조 1에서 “양 체약국은 양 체약국 및 그 국민(법인을 포함한다)의 재산, 권리, 이익 및 양 체약국 및 그 국민 사이의 청구권에 관한 문제가... 완전히 그리고 최종적으로 해결하는 것으로 된다는 것을 확인한다”고 규정하였고, “완전한 보상 조항”이 덧붙여졌다.
또 일한관계 정상화 교섭에서는 한국 측의 개개의 대일청구항목에 대하여 일본 측은 당초 이른바 “쌓아올리는 방식”에 의한 청구권문제의 해결을 시도했지만, 십 수 년이 경과하였고, 특히 조선동란(한국전쟁)을 거쳐 자료가 산일(散逸)하였다는 점 등에 의해 사실관계를 정확히 입증하는 것이 곤란했던 것 등으로 인해, 한국 측과의 합의 하에 금후 양국 간의 우호관계를 확립한다는 대국적 견지에 서서, 한국의 경제의 발전에 기여하기 위해 무상·유상 합계 5억 달러의 경제협력을 하는 것으로 하였고, 이것과 병행하여 양국 간의 재산, 청구권문제를 완전히 그리고 최종적으로 해결하는 것으로 된 것이다.
게다가 “쌓아올리는 방식”에 의한 해결이 곤란했기 때문에 한국 국민 개인의 청구권에 대해서는 일한 간의 협정에 기초해서는 개인의 청구권에 대한 변제가 행해지지 않았는데, 한국 측에 있어서도 국내법에 의한 수단이 취해졌다고 이해하고 있다.
(f) 이상과 같이 샌프란시스코 평화조약, 일한청구권·경제협력협정 등에 있어서는 다른 데에 상환하지 않은 청구권이 있어도 그를 추궁하지 않는다고 하는 “완전한 보상 조항”이 있었으므로, 샌프란시스코 평화조약 등의 교섭과정에서 ‘종군위안부’ 문제가 구체적으로 논의되지 않았다고 할지라도, 어쨌든 우리나라로서는 샌프란시스코 평화조약 등이 정한 바를 성실히 이행해오고 있고, 제2차 세계대전에 관계되는 일체의 배상, 재산청구권의 문제는 ‘종군위안부’의 손해 문제를 포함하여 샌프란시스코 평화조약 등 당사국과의 사이에서는 법적으로 해결을 끝낸 것이다. 또 관계국 정책도 이에 대해서는 마찬가지 입장인 것으로 이해하고 있고, 현재 특별보고자의 보고서에서도 한국 정부가 마찬가지 입장이라는 취지로 지적하고 있다.
(3) 개인의 청구권
(가) 특별보고자의 주장
(a) 일본 정부는 조약에 의해 규정되지 않는 한, 개인은 국제법상의 권리·의무의 주체가 될 수 없다고 주장하는데, UN헌장 제1조는 인권과 기본적 자유의 존중을 UN의 목적이라고 하고 있고, 또 세계인권선언 제8조, 자유권규약 제2조 (3) 등은 개인의 국가에 대한 구제청구권에 대해 규정하고 있어서 개인이 종종 국제법의 주체로 되는 것을 증명하고, 또 개인의 효과적인 구체를 청구할 권리가 국제법상의 규범이 되고 있다는 것을 나타내고 있다. 국제법 하에서의 적절한 보상의 권리는 ‘호르조 공장 사건의 판결’(Case Concerning at the Factory at Chorzow 1928년, 편집자주 : 폴란드가 독일 기업이 소유한 호르조 공장을 몰취한 것이 불법이라는 원 사건의 판결을 이행하기 위한 방안이 쟁점이 된 사건)에서도 인정되고 있고, 또 반 보벤(Van Boven) 보고서는 중대한 인권침해 피해자의 보상청구권을 인정하고 있다.
(b) 또 보상은 직접적인 피해자만이 아니라, 적당한 경우에는 가족, 직접의 피해자와 특별한 관계를 가진 자도 청구할 수 있고, 또한 국가는 개인에 대해서 배상을 할 뿐만 아니라, 피해자들이 집단적으로 청구를 하고 집단적으로 보상을 받도록 조정해야 한다.
(나) 코멘트
(a) 전통적 국제법에 따르면, 국제법은 국가 간의 관계를 규율하는 법이고, 개인은 원칙적으로 국제법상의 권리·의무의 주체가 될 수 없다. 이에 대해서는 예를 들면 라사 오펜하임의 ‘국제법’에서도 “국제법은 주로 국가 간의 법이므로 그 한에 있어서는 국가가 국제법의 유일한 주체이다”고 한데다가, 이러한 조약에 기초하는 개인의 권리에 대해 다루고, “이러한 조약은 일반적으로 조약 자체에 기초한 개인의 권리에 대해 언급하는데, 이는 일반적으로 각국 국내법 하에서는 권리로 인정되지 않는다. 실제, 이러한 조약은 일반적으로 (국내법상의) 권리를 창설하는 것은 없고, 체약국에 대해 국내법상 그러한 권리를 창설하는 의무를 지우는 것이다. 또 국가가 국제조약에 의해 자국민 이외의 개인의 이익에 대해 규정하는 경우라도 이들 개인은 일반적으로 조약에 기초한 국제적인 권리를 향유하는 것이 아니라, 국가가 국내법에 기초하여 그러한 이익을 자국 내의 개인에 대해서 공여하는 것을 타국에 대해 의무로 부과한다는 것이다”라고 하면서, 조약의 국내적 효력의 문제 및 조약에 기초한 개인의 국제법 주체성의 문제를 정리하고 있다.
즉, 조약에 개인의 권리·의무가 규정되어 있는 경우 중 많은 것은 개인은 조약의 객체로서 국내법을 매개로 하여 권리·의무를 가짐에 지나지 않는 것이다.
(b) 그러나 개인이 결코 국제법의 주체로는 되지 않는다는 것은 아니다. 이안 브라운리도 ‘국제법학’에서 서술한 바와 같이, “일반적으로, 조약은 개인을 위해 직접적으로 권리·의무를 창설하는 것은 아니다. 그러나 그렇게 하는 것이 당해국의 의사인 경우에는 이 의사에 효력을 부여하는 것이 가능하다”고 했다.
단, 개인이 국제법의 주제로서 인정되기 위해서는 타바타 시게지로(田畑茂二郎)가 ‘국제법신강(国際法新講)’에서 서술하고 있는 바와 같이, 조약에 개인의 권리·의무가 규정되고, 또 개인이 모국의 외교적 보호권을 개재(介在)시키지 않고 직접 자기의 권리를 주장, 실현한다든가, 개인의 의무위반이 직접 추궁된다든가 하는 국제법상의 절차가 보장되지 않으면 안된다.
또 알프레드 페어드로스(Alfred Verdross)와 브루노 지마(Bruno Simma)도 국제법의 주체로서의 개인의 권리능력의 취득은 개인이 국가를 상대로 일정한 작위·부작위를 청구함으로써 그 권리를 직접적으로 획득하거나 행사할 수 있게 해주는 국제기관 또는 기타의 특별한 국제제도에 의한 구제수단의 존재를 조건으로 하는 것이라고 말한다. 특히 국제재판소에서 소송을 제기할 권리를 인정받는 경우에 국제법 주체로서의 권리능력이 주어진다고 그들은 말하고 있다.
(c) 이러한 맥락에서 주목되는 것은 제1차 세계대전 후의 베르사유 조약에서 연합국의 국민이 동 조약 제304조에 의거하여 독일과 각 연합국 사이에서 설립된 혼합중재재판소에서 직접 동 조약의 규정에 기초하여 가지는 재산적 손해의 배상청구권을 개인으로서 독자적으로 행사하고 지불받을 수 있게 되어 있었다는 것이다. 이러한 경우에는, 개인의 청구권은 베르사유 조약이라는 국제법에 기초한 국제법상의 권리라고 할 수 있다.
그러나 베르사유 조약과 같은 규정은 예외적인 것이고, 제2차 세계대전에 이르기까지도 개인이 직접 국제법에 기초하여 가해국에 대해 민사상의 손해배상을 추궁할 수 있을 정도로 국제법은 정비되지 않았고, 우리나라가 당사국인 전후처리 관련의 조약에 있어서도 그러한 정비는 이루어져 있지 않았다. 따라서 이안 브라운리가 ‘국제법학’에서 서술한 대로, “국제적 청구를 제기할 능력을 가지는 것은 국가라는 규칙이 의연히 관습국제법상 유지되고” 있는 것이며, “개략적으로 말하면, 개인의 소송상의 지위는 1920년 이래 그다지 변화하지 않은 것이다.”
게다가 그러한 사고방식은 ‘마브로마티스의 팔레스타인 특허 관련 상설국제사법재판소 판결(The Mavrommatis Palestine Concessions case, 1924년, 편집자주 : 1차 세계대전 전에 그리스 사업가와 터키 사이에 체결된 팔레스타인 지역에서의 계약을 영국이 위임통치결의와 로잔 조약에 의거하여 준수할 의무가 있다고 판시된 사건)’과 ‘노테봄 관련 국제사법재판소 판결(Nottebohm case, 1955년, 편집자주 : 리히텐슈타인 국적을 취득한 독일 태생의 기업인 프리드리히 노테봄에 대해 리히텐슈타인은 외교적 보호권을 행사하려고 하였으나 프리드리히 노테봄과 리히텐슈타인 간에는 진정한 유대 관계가 없어 리히텐슈타인은 외교적 보호권을 행사할 자격이 없다고 확인된 사건)’에서도 판시되어 있다.
(d) 특별보고자는 이상에 대한 반론으로서 UN헌장, 세계인권선언 및 자유권규약 등의 UN 인권문서가 국가에 대한 개인의 권리를 정하고 있고, 종종 개인이 국제법의 주체가 될 수 있다는 것을 나타냈고, 따라서 개인이 효과적인 구제를 청구할 권리가 국제법상의 규범이 되었다는 취지로 주장한다.
그러나 UN헌장 제1조는 UN의 목적의 하나로 ‘인권과 기본적 자유 존중의 조장장려를 위한 국제협력’을 규정하고 있음에 지나지 않는다. 또 세계인권선언은 UN총회에 의해 채택된 선언이고 조약은 아니며, 법적 구속력을 갖는 것은 아니다. 이것은 체결절차에 대한 규정 등을 갖지 않는다는 형식 면으로부터도, 또 그 전문에서 본 선언을 “사회의 각 개인과 각 기관이 항상 염두에 두고 노력”하는 것을 목적으로 한 “전체의 인민과 전체의 나라가 달성해야 할 공통의 기준”으로 위치를 설정하는 것으로부터도 명확하다.
또 이안 브라운리도 ‘국제법학’에서 “세계인권선언의 채택은 조약의 형태를 취하도록 규약을 준비하는 첫걸음이라는 넓은 의미로 생각되었다. 물론 동 선언은 UN총회의 결의 속에 포함된 것이며, 구속력을 갖도록 의도된 것은 아니었다”고 서술하고 있다. 추가로, 자유권규약 제2조 3은 개인이 동 규약에 규정된 제 권리를 침해받을 경우에 구제조치가 강구될 것을 보장한다는 한 체약국의 다른 체약국과의 관계에 있어서의 의무를 정한 것이며, 개인의 국가에 대한 권리를 인정한 것은 아니다.
이에 더해 이들 어느 것도 앞서 서술한 것과 같이 개인이 모국의 외교적 보호를 매개로 하지 않고 직접 자기의 권리를 주장, 실현한다든가, 개인의 의무위반이 직접 추궁된다든가 하는 국제법상의 절차를 하등 보장하지 않고 있다.
이상으로부터 명백한 바와 같이 특별보고자가 들고 있는 UN 인권 제 문서는 개인이 국제법상의 권리의 주체이고 국제법상 국가에 대해 구제를 청구할 권리를 가진다는 근거가 되는 것이 아니다.
(e) 특별보고자는 국제법 하에서의 적절한 보상의 권리가 확립되어 있고, ‘호르조 공장 사건 판결’에서는 손해의 정확한 액수가 불명이었지만 조약위반은 의무를 수반한다고 하는 법원칙이 인정되었다는 취지의 주장을 하고 있다. 확실히 본 건에 관계되는 상설국제사법재판소의 판결문에서 “조약의 위반이 손해배상의 의무를 야기하는 것은 국제법상의 원칙이고, 법의 일반원리이다. 이미 판결 제8에 있어서 손해배상은 조약위반의 불가결한 보완이라는 것, 이것을 조약 그 자체 속에 규정하여 둘 필요가 없다는 것을 말했다. 그뿐만 아니라 실정(實定)국제법의 일 분자(分子)로서 배상의 의무를 확정하는 원칙이 존재하는 것은 ... 일찍이 다투어지지 않았다.” 그러나 해당 사건은 독일이 제네바조약 체약국으로서 자국이 입은 손해의 배상을 폴란드에 대해 요구하는 사건이고, 어디까지나 국가 간에 있어서의 국제법 위반과 배상의 문제에 대한 판시에 지나지 않고, 개인의 국가에 대한 국제법상의 청구권을 인정한 것은 전혀 아니다. 실제 판결문은 다음과 같이 쓰고 있다.
“질소회사가 입은 손해에 기초한 배상의 청구는 직접적으로 회사가 입은 손해의 보상을 위해서인가, 제네바조약의 위반에 기초한 독일이 입은 손해의 배상을 위해서인가? 폴란드는 독일이 최초에 전자를 주장하고, 뒤에는 후자를 주장했기 때문에 청구의 목적을 변경했던 것이 된다고 주장하였다. 그러나 독일의 청구 목적은 제네바조약의 당사국으로서 입은 손해의 배상을 얻는 것에 있다. 불법행위에 대한 배상이 그 불법행위의 결과로서 피해국의 국민이 받은 손해에 상당하는 보상으로부터 성립할 수 있는 것은 국제법의 원칙이다. 이것이 배상의 가장 통상적인 형식이기도 하다. 하나의 국가가 다른 국가에 대해서 지불해야할 배상은 그것이 사인(私人)이 입은 손해를 계산의 수단으로 하는 보상의 형식을 취한다고 하는 사실에 의해서 그 성질이 바뀌는 것은 아니다. 배상을 규율하는 법규는 당해 양국간에서 효력을 가진 국제법의 법이고, 불법행위를 행한 국가와 손해를 입은 개인과의 관계를 규율하는 법은 아니다. 침해에 의해 손상을 입은 개인의 권리 또는 이익은 동일한 행위로 침해된 국가의 권리와는 항상 다른 수준에 있다. 따라서 사인이 입은 손해는 국가가 입은 손해와는 성질에서 동일하지 않고, 전자는 국가에 지불되어야 할 배상 금액의 계산을 위한 편의적 척도를 제공함에 지나지 않는다. 재판소는 원고 소송목적을 변경했다고 생각하지 않는다.”
또 요코타 키사부로(橫田喜三郞) 전 UN국제법위원회 위원은, 본 건 재판을 “요컨대 국가와 사인과의 관계에 관한 국제법상의 통설의 견해에 따라, 그것을 배상의 성질의 결정에 충실히 적용했던 것이다”라고 평하고 있다
(f) 또 특별보고자는 반 보벤 보고서를 자기의 견해의 권위로서 인용하고 있는 것 같은데, 이 보고서는, 국제법상, 국가에 의한 인권침해에 대해서 피해자 개인이 배상청구권을 갖고, 각 국가는 인권침해 행위를 한 자를 처벌할 의무가 있고, 중대한 인권위반에 대해서는 시효가 적용되지 않는다는 등의 견해를 전개하고 있지만, 이것들은 전술 또는 후술하는 대로 국제법상 일반적으로는 도저히 인정되지 않는 견해이고, 동시에 동 보고서는 이러한 주장들을 충분한 국제법상의 근거를 제시하지 않고 전개하고 있으며, 이 보고서를 국제법상 일반적인 권위로 간주하는 것은 불가능하다.
(g) 친족 등의 보상청구권, 집단의 청구 및 보상 운운하는 논의에 대해서는 ‘친족’, ‘집단’의 범위, 개념이 불명확하지만, 이를 차치하고라도, 본래 ‘인권’은 개인의 권리이며, 당해 개인 이외의 자가 이것을 처분하는 것이 불가능한 권리이다. 또 친족 등의 보상청구권, 집단의 청구 및 보상에 관련하여 ‘제 국가의 계속된 관행과 법적·필요적 신념’이 인정되지 않고, 당시의 국제법은 물론 현행 관습국제법 상에서도 그러한 권리가 확립되었다고는 전혀 인정되지 않는다.
(4) 책임자의 특정, 소추 및 처벌
(가) 특별보고자의 주장
(a) 책임자의 소추, 처벌의 문제를 논의하는 국제인권단체에 대해서 일본국 정부는 우려를 표명했다. 책임자의 소추와 처벌은 국제법 하에서의 국가의 일반적인 의무가 아니라는 이해가 있다. 그러나 전쟁범죄에 의한 개인의 소추는 의연히 국제법 하의 하나의 가능성이다.
(b) 군의 구성원은 합법적인 명령에만 복종할 의무가 있으므로, 동 구성원은 명령에 따라 국제인도법에 위반되는 행위를 한 경우에 책임을 면할 수 없다.
(c) ‘종군위안부’는 비인도적인 행위이고, 인도에 대한 죄를 구성하는 것이므로, 시간의 경과, 정보의 근소함이라는 문제는 있지만, 일본국 정부는 가능한 한 소추를 시도할 의무가 있다.
(나) 코멘트
(a) 본래 국제인도법 위반이 있었는가 없었는가 하는 문제에 대해서는 앞에서 서술한 대로다. 인권의 침해행위를 한 자의 처벌의무에 관해서는 전후에 작성된 국제인도법 관계의 조약에서, 예를 들면 1949년의 제네바 제 조약과 1977년의 동 조약의 추가 제1의정서와 같이 국가에 대해서 그러한 국내적 조치를 취할 의무를 부과하고 있는 것이 있는 것은 사실이다.
하지만, 그러한 조약과 관계 없이 그러한 처벌에 대한 ‘제 국가의 계속된 관행과 법적·필요적 신념’이 당시에 존재하고 있었다고는 인정되지 않고, 특별보고자도 그러한 처벌의무가 당시의 국제법상 확립되어 있었다고는 서술하지 않는다.
또 어쨌든 라사 오펜하임의 ‘국제법’에서도 당시의 국제법상 평화조약은 전쟁의 최종적인 해결로 판단되고, 동 조약에 달리 특별히 명시적으로 정한 것이 없는 한, 특별사면 조항의 유무에 관계없이 전체의 평화조약의 효과로서, 그 체결 전에 교전당사국 군대의 구성원 등에 의해서 행해진 전쟁범죄는 조약 체결 후에 처벌되지 않고, 그러한 전쟁범죄를 범하여 체포된 개인은 해방되어야 한다고 되어 있는 것은 앞서 서술한 대로이고, 우리나라로서는 본 건 행위에 관한 것을 포함하여 제2차 세계대전에 관계되는 배상 및 청구권의 문제에 대해서는 샌프란시스코 평화조약 및 기타의 양국 간의 조약 등에 의해 성실히 대응해오고 있는 바이다.
(b) 국제법 하에서의 본 건 책임자의 소추 및 처벌의 의무에 대해서는 전술한 대로이지만, 가령 우리나라가 본 건에 관해 형사처벌을 한다고 하면 당연하게도 우리나라 국내 재판소의 재판을 거쳐 행할 필요가 있다. 그 경우, 우리나라 국내 재판소에서 적용되는 법률은 헌법, 형법, 형사소송법 등의 국내법이고, 우리나라의 형사재판에 의해 처벌이 가능한 것은 우리나라의 국내법상의 범죄에 한정된다. 우리나라의 헌법 및 법률에서는 엄격한 죄형법정주의가 채용되고 있고, 미리 법률에 의해 범죄가 되는 행위 및 그에 대한 형벌이 명확히 정해져 있는 경우가 아니면 처벌을 하는 것이 불가능하다. 이 취지는 자유권규약 제15조1에서도 명확히 되어 있는 것이다.
게다가 우리나라 국내법에서는 ‘인도에 대한 죄’라는 것과 같은 막연한 범죄는 정해져 있지 않고, ‘인도에 대한 죄’라는 개념에 상당하는 죄는 국내법상 예를 들면 살인, 상해, 폭행, 협박, 강도, 강간, 약취유괴, 체포감금, 강요, 기타와 같이 형법이 정하는 개개의 범죄의 형태로 규정되어 있다. 이것은 우리나라만의 사정은 아니고, 다른 많은 나라의 형법에서도 마찬가지이다. 본 건의 경우에 상기하는 것과 같은 개개의 국내법상의 범죄가 성립하는가 아닌가는 법과 증거에 기초하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다. 그 경우에 적용되는 법으로서는 범죄가 행해지고 나서부터 일정 이상의 시간이 경과한 후에는 형사소추를 하는 것이 불가능하다는 공소시효제도도 중요하다.
특히 앞서 서술한 것과 같은 개개의 범죄에 대해서는 통상의 경우, 이미 공소시효가 완성된 것으로 생각되는 바, 공소시효가 완성된 범죄에 대해서 거슬러 올라가 처벌을 할 수 있는 조치를 취하는 것은 소급처벌에 해당되며, 허용되지 않는다.
(c) 군대의 구성원은 합법적인 명령에만 구속되고, 상관의 명령에 따른 것을 두고 전쟁의 규칙 및 국제인도법 위반에 관여한 책임으로부터 벗어날 수 없다고 하는 주장에 대해서는, 본 건 행위가 행해진 당시의 국제법상 이른바 ‘상관명령의 항변’이 일반적으로 인정되고 있었는지 아닌지가 반드시 명확하지 않다는 것은 라사 오펜하임의 ‘국제법’에서도 논의되는 바이다.
(d) 법적 관점에 관해서는 앞서 서술한 대로이지만, 다른 한편, 어쨌든 제2차 세계대전에서의 일본 국민의 전쟁범죄에 관해서는 이미 극동국제군사재판소 및 연합국 각국이 아시아 각지 등에서 열었던 법정 등에서 재판이 이루어졌고, 5,730명이 기소되어 991명이 사형, 491명이 무기형, 2,947명이 유기형의 판결을 받았다. 또 우리나라로서도 샌프란시스코 평화조약 제11조에 의해 나라와 나라와의 관계에서는 그러한 “재판을 수락하고, 동시에 일본국에 구금되어 있는 일본 국민에게 이들 법정이 부과한 형을 집행하는 것”으로 되었다.
(5) 법의 소급적용의 문제
(가) 특별보고자의 주장
(a) 일본국 정부는 일본국 정부의 법적 책임을 주장하는 것은 법의 소급적용을 의미하는 것이 된다고 주장하는데, 국제인도법은 관습국제법의 일부이다.
(b) 또 자유권조약 제15조(2)는 인정되는 행위의 때에 법의 일반원칙에 의해 범죄로 되어 있던 작위 또는 부작위를 이유로 하여 재판하고 동시에 처벌하는 것을 막는 것은 아니라는 취지로 규정하고 있다.
(나) 코멘트
(a) 우리나라가 지적하는 법의 소급적용의 문제에 대해 특별보고자는 국제인도법은 관습국제법의 일부라는 취지로 반론한다. 그러나 먼저 시제법의 이론에서 서술한 바와 같이 “문제가 되고 있는 사태의 평가... 는 오늘날 존재하는 것이 아니라 당시 존재한 국제법의 규칙에 비추어 행해져야 한다”는 것이다. 따라서 과거의 행위에 대해 국제인권법을 적용하려고 하는 것이라면, 당해 국제인도법이 현재에 관습국제법이라는 것을 증명하는 것만으로는 충분하지 않고, 당해 국제인도법이 당해 행위가 행해진 시점에서 관습국제법으로서 확립되어 있었다는 것을 입증할 필요가 있다. 그러한 의미에서 국제인도법은 관습국제법의 일부라는 취지만 서술하는 특별보고자의 반론은 유효한 반론이 전혀 아니다.
이 점, 자유권규약 제15조 2는 실행의 때에 범죄로 되어 있었던 행위를 처벌하는 것은 소급처벌을 금지한 동조 1의 규정을 위반하는 것이 아니라는 당연한 논리를 말한 것에 지나지 않고, 특별보고자에 의한 자유권규약 제15조2의 인용은 우리나라 정부가 주장하는 법의 소급적용의 금지의 원칙과 관계가 없다.
(b) 게다가 특별보고자가 자유권규약 15조 2는 소위 ‘종군위안부’의 제도가 그 실행 시에 범죄로 되어 있었던 것임을 주장할 목적으로 인용하고 있는 것이라면, 상기 (a)와 같이 동 규정은 동조 1의 규정에 수반하는 당연한 사실을 말함에 지나지 않고, 특정의 행위가 범죄인가 아닌가를 나타내는 기준일 수 없는 것이므로 부당하다.
부언하면, 본 규정은 거기에서 말하는 “국제사회가 인정하는 법의 일반원칙”이라는 개념의 불명확성이 문제로 되고 있음에도 불구하고, 특히 당해 개념을 명확히 하지 않은 채 채택하는 것이며, 그러한 심의 경위에 비춰보아도 동 규정은 특별보고자가 말하는 ‘국제인도법에 기초한 전쟁범죄 및 인도에 대한 죄’가 “국제사회가 인정하는 법의 일반원칙에 의해 그 실행시에 범죄로 되어 있었다”는 근거가 될 수 없다.
(6) 시효의 문제
(가) 특별보고자의 주장
시효의 논의는 부적당하고, 반 보벤 보고서도 인권침해에 관해 보상이 이루어지 않는 동안은 피해자의 권리에 시효가 적용되지 않아야 한다고 하고 있다.
(나) 코멘트
(a) 특별보고자의 보고서 부속문서1의 패러그래프 124는 문장의 뜻이 심히 명료성을 결여하고, 과연 형사사건으로서의 공소시효가 적용되지 않는다고 서술하고 있는 것인지, 혹은 피해자의 민사상의 손해배상 청구권 등의 권리에 대해 소멸시효가 적용되지 않는다고 하는 것인지 분명하지 않다.
(b) 게다가 시효의 적용에 대해서는 ‘전쟁범죄 및 인도에 대한 죄에 대한 시효부적용에 관한 조약’이 1968년에 UN총회에서 채택되고, 1970년에 효력이 발생했고, 현재 42개국이 이를 체결하고 있는데, 우리나라를 비롯하여 많은 나라가 아직 가입하고 있지 않다는 것을 보아도 인도법과 인권에 관한 국제법의 위반이 되는 행위 일반에 대해서 시효를 적용하지 않는 것이 국제적으로 인정되고 있다고는 말할 수 없다고 생각한다. 또 앞서 서술한 대로, 우리나라의 국내재판소에서 국내법인 형법을 적용하여 처벌을 하는 경우에는 국내법상의 시효, 즉 국내법인 형사소송법이 정한 공소시효가 당연히 적용되는 것이고, 공소시효 기간이 경과한 후에 소추·처벌을 하는 것은 불가능하다.
(c) 또 시효제도에 대해서는 일반론으로서 이하와 같은 존재이유가 있고 이것에 적용제외를 두는 것은 인권보장의 관점으로부터도 원칙적으로 타당하지 않다. 즉 민사사건에서 시효제도는 사회의 안정을 위해 설치된 강행규정이고, 피해자가 구제를 요구하는 것이 가능하게 된 후에도, 시효규정의 적용이 없을 합리적인 이유는 없다. 또 형사사건에서 공소시효제도는 시간의 경과에 수반하는 증거의 산일(散逸)에 의한 유죄·무죄의 입증의 곤란(즉 범행이 있었던 때로부터 시간이 경과함에 따라 피해자를 비롯한 관계 증인의 기억의 상실 내지 변질, 관계 증인의 사망·소재불명, 관계기록 등 증거물의 멸실 등)에 의해 사실인정이 점차로 곤란해지고, 단지 소추하는 측에서 범인의 특정을 비롯하여 유죄입증이 곤란하게 될 뿐만 아니라, 소추된 자에 있어서도 무죄인 경우에 이것을 뒷받침할 사실들을 충분히 증명하는 것이 불가능하여 유죄로 될 위험성이 증대하는 것이고, 어느 쪽이든 범행이 있었던 때로부터 장기간 시간이 경과한 후에 굳이 재판을 하면 오판의 가능성이 높아지고, 정의에 반하는 결과가 초래될지도 모른다.
시효제도는 시간의 경과에 의한 가벌성(可罰性)의 감소, 법적 안정성 등의 고려에 근거를 둔 것이고, 바로 UN인권위원회가 추구하는 인권옹호의 관점 등으로부터 타당성을 갖는 제도이다. 게다가 이러한 공소시효제도의 존재이유에 대해서는 미국에서도 우리나라와 유사한 논의가 이루어지고 있고, 본 문제에 관한 미국연방최고재판소의 주요 판례인 ‘Toussie v. United States, 397 U.S.112’및 ‘United States v. Marion, 404, U.S. 307’과 미국의 형사소송법에 관한 대표적인 저서(LaFave & Israel, ‘Criminal procedure’ 등)에 의하면, 공소시효제도의 존재이유로서 마찬가지 사실들이 지적되고 있다.
(d) 반 보벤 보고서에 대한 코멘트는 전술한 대로이다.
제5장 보고에 대한 일본 정부의 견해(第5章 勸告に對する日本政府の見解)
-137번 패러그래프에 대하여-
(a) 특별보고자가 지적하는 것과 같은 국제법상의 의무 위반의 유무를 논할 것까지도 없이, 일본 정부는 이른바 종군위안부 문제를 포함하여, 제2차 세계대전에 관계되는 배상, 재산청구권의 문제에 대해서는, 샌프란시스코 평화조약, 양국 간의 평화조약 등, 그리고 기타의 관련되는 조약 등에 따라 성실히 대응하여 왔던 바로서, 이들 조약 등 당사국과의 사이에서 법적으로 해결이 끝난 것이다.
또한 상기한 것에 대해서는 관계국 정부도 마찬가지의 입장이라고 동의하였고, 현재 특별보고자도 한국 정부가 마찬가지 입장이라는 뜻으로 말하고 있다. 따라서 특별보고자가 전개하는 국제법 논의에 있어서는, 예를 들면 우리나라가 당사국이 아닌 조약을 논거로 하여 우리나라의 조약위반을 주장한다든가, 조약에서 규정한 내용과 다름에도 불구하고 간단히 결부시키는 방식으로써 모든 것을 이른바 종군위안부 문제에 결부시킨다든가, 어떠한 근거도 없이 일정한 규범이 관습국제법이라고 단언한다든가, 현재의 국제법을 전반적으로 소급적용한다든가 하는 등 국제법상으로 많은 문제가 있다.
따라서 우리나라로서는, 특별보고가 전개하고 있는 것과 같은 법률론을 받아들일 여지가 전혀 없다.
(b) 개인에 대한 보상의무에 대해서는, 국제법상, 조약에서 개인의 권리가 규정되고, 또 그와 동시에 그것을 실현하는 국제법상의 절차가 보증되지 않는 한, 개인의 국제법상의 주체성은 인정되지 않는다는 것이 원칙이며, 본 건에 있어서도 개인에 대한 국제법상의 보상의무를 일본 정부가 지고 있다고 하는 특별보고자의 주장은 법적으로 성립하지 않는다.
다른 한편, 이 문제에 대해서는, 우리나라로서 역사를 직시하고, 이것을 후세에 바르게 전하는 것과 함께, 관계 제 국가 등과의 상호이해를 한층 더 증진시키는 데 노력하는 것이 우리나라의 사죄와 반성의 마음을 표하는 것이 된다고 생각하고 있고, 이러한 마음을 기초로 하여, 평화우호 교류계획을 발족시켰다.
게다가 호소인 여러 분들의 호소에 의해 ‘여성을 위한 아시아 평화 국민기금’이 발족되었고, 동 기금은 국민과 정부의 협력 하에, 옛 종군위안부 여러 분들에게 국민적 보상을 하는 사업, 그리고 여성의 명예와 존엄에 관계되는 사업 등을 하는 것으로 하고 있다.
우리나라로서는 이상의 대처에 의해 이른바 종군위안부 문제에 대응하고 있고, 정부로서 옛 위안부 여러 분들에 대해 개인보상을 하는 것은 생각하지 않고 있으며, 따라서 특별행정재판소를 설립하는 것은 생각하지 않고 있다.
(c) 일본 정부는 1991년 12월 이래, 이른바 종군위안부 문제에 대해 조사했고, 지금까지 1992년 7월 및 1993년 8월의 두 번에 걸쳐 그 결과를 공표했다. 조사결과 발견된 공문서와 기타의 자료에 대해서도 프라이버시를 배려하면서 모두 공표해왔고, 현재까지 그 총수는 약 240점에 달한다.
또 1993년 8월의 조사결과 발표에 있어서는 조사대상을 국외로도 넓히는 등, 정부로서 전력을 다해 성실한 조사를 하고 있다. 이와 같이 일본 정부는 본 문제의 사실관계에 대해 은폐할 의도가 털끝만큼도 없을 뿐만 아니라, 오히려 적극적으로 자료를 제시, 공개를 하고 있고, 특별보고자가 충분한 논거도 없이, 마치 일본 정부가 자료가 있는 것을 은폐하고 있는 것처럼 그것을 전제로 의견을 말하는 것은 참으로 유감이다.
(d) 특별보고자는 일본 정부가 공식적인 사죄를 해야 한다는 권고를 하였는데, 내각총리대신을 비롯한 일본 정부의 최고책임자는 지금까지도 다양한 곳에서 종군위안부 여러 분들에 대한 진지한 사죄와 반성의 마음을 표시해 왔다.
게다가 ‘여성을 위한 아시아 평화 국민기금’이 발족함에 즈음하여, 일본 정부는 ‘기금’이 사업을 실시하는 그때에 옛 위안부 여러 분들에게 국가로서 솔직한 반성과 사죄의 마음을 새롭게 다시 표명할 방침을 명확히 했다.
또 ‘여성을 위한 아시아 평화 국민기금’이 일본 정부에 대하여 정부의 진지한 사죄와 반성의 마음을 총리의 편지라는 형태로 개개의 희생자에게 표명하여달라고 공식적으로 요망하고 있고, 이점을 일본 정부로서 진지하게 검토할 것을 약속하고 있다는 취지를 일본 정부는 특별보고자에게 이미 전한 바 있다.
(e) 일본 정부로서는 우리나라가 이후 국제사회에서 보다 적극적인 역할을 수행함에 있어서, 특히 우리나라의 다음 세대가 될 젊은이들이 학교교육을 통해 우리나라의 근현대사에 걸친 역사를 정확히 이해하는 것을 중요시하고, 그 면에서 노력을 강화하고 있는 바이며, 현대의 학습지도요령에서도 고등학교에는 근대·현대의 역사에 중점을 두고 지도하는 과목(일본사A, 세계사A)을 설치하는 등 충분히 배려하고 있다. 예를 들면, ‘아시아 제 국가의 변천과 일본’(세계사A), ‘양차대전을 둘러싼 국제정세와 일본’(일본사A)이라는 항목에서는 객관적이고 공정한 자료에 기초하여 역사적 사실에 관해 이해할 수 있게 지도토록 하고 있다.
정부로서는 본 건 보고서가 이와 같은 현상을 충분히 조사하고서 관련 권고를 하고 있는 것인지 몹시 의문이다.
(f) 관련자의 특정 및 처벌에 대해서는 특별보고자 자신도 본 건 부속문서에서 인정하고 있는 대로, 관계되는 국제법상의 일반적인 의무를 국가가 지우는 것이 아니다. 또 본래 전쟁범죄는 특별히 정하지 않는 한, 전승국과 패전국과의 평화조약에 의해 모든 처리를 마치는 것이다. 2차 세계대전에 관해서는 연합국은 극동국제군사재판소 기타의 연합국 범죄법정의 재판에 의해 일본국민의 전쟁범죄를 처벌하였고, 일본 정부는 샌프란시스코 평화조약에서 이들의 재판을 수락하고, 형을 집행하기도 했다.
-140번 패러그래프에 대하여-
특별보고자의 지적을 받을 것도 없이, 우리나라는 이른바 종군위안부 문제는 당시의 군의 관여 하에 다수 여성의 명예와 존엄이 손상된 문제라고 인식하고 있었고, 지금까지도 우리나라로서의 깊은 사죄와 반성의 마음을 표명해왔다.
종군위안부 문제를 포함하여 제2차 세계대전에 관계되는 배상, 재산권청구의 문제에 대해서 평화조약, 기타 관련되는 양국 간의 조약에 따라 성실히 대응해오고 있는 바인데, 앞서 서술한 바와 같이 우리나라의 입장에 입각하여 “전후50년을 경과하여, 옛 종군위안부 여러 분들이 이미 고령에 달해있는 것도 염두에 두면서” 우리나라가 도의적 책임을 지기 위해 일본 정부와 그 국민은 ‘여성을 위한 아시아 평화 국민기금’을 발족시켰다.
우리나라는 ‘여성을 위한 아시아 평화국민기금’ 활동을 추진하는 것에 의해 일본국민으로부터 옛 종군위안부 여러 분들에 대해 마음으로부터의 보상을 하는 것과 함께, 더욱이 아시아와 기타의 지역에서 여성에 대한 폭력의 철폐와 방지에 대한 대응도 또한 하고 있다고 생각한다.
우리나라의 이러한 인식을 정확히 전하지 않는 본 건 부속문서가, 본 문제에 관한 논의의 혼란을 불러오고, 오히려 본 문제의 진실한 해결에 방해가 되는 것을 깊이 우려한다.
위안부 문제의 원흉 유엔 쿠마라스와미 보고서 :
일본위키백과 위안부 문제 관련 항목 번역 소개 :
